Hans Kelsen
( 1881 - 1973 )
Derecho
Mundo Contemporáneo

En contexto

Hans Kelsen nació el 11 de octubre de 1881 en Praga, hijo de un matrimonio judío de habla alemán. En 1883 su familia se trasladó a Viena, donde Kelsen se educó, primero en una escuela privada y luego, por motivos económicos, en una institución pública. Posteriormente, logró ingresar en una de las instituciones educativas más destacadas de Viena, el Academisches Gymnasium (Walter, 2011).

En 1900 ingresó al servicio militar y, después de un año en servicio, decidió estudiar Derecho en la Universidad de Viena, donde completó los programas de derecho constitucional y filosofía del derecho. En 1919 fue nombrado profesor de derecho administrativo, al mismo tiempo que el canciller de Austria le solicitó la preparación de un proyecto de constitución para el país, el cual completó y fue aprobado un año después. A la vez, Kelsen fue nombrado miembro vitalicio del Tribunal Constitucional austríaco. Posteriormente se trasladó a Alemania, donde es nombrado profesor en la Universidad de Colonia. Sin embargo, con el ascenso del nazismo, Kelsen emigró a Suiza donde fungió como catedrático en la Universidad de Ginebra; tiempo en el cual publicó su obra central “Teoría pura del Derecho”. En 1936 se trasladó a Praga y permaneció ahí hasta 1940, fecha en la que decidió emigrar definitivamente a los Estados Unidos para alejarse del nazismo en Europa (Iton Gadol, 2017).

En Estados Unidos trabajó como catedrático en Harvard y, años más tarde, en la Universidad de California, Berkeley, fue contratado como profesor titular del departamento de ciencia política. Fue consultor jurídico en diversas ocasiones, por ejemplo, en los Juicios de Nuremberg y en la carta constitutiva de las Naciones Unidas. Permaneció en Berkeley hasta su fallecimiento, el 20 de abril de 1973 (Iton Gadol, 2017).

Su teoría del Derecho se desarrolló a la par de acontecimientos históricos fundamentales como la Primera y Segunda Guerra Mundial y el ascenso del nazismo. También vivió momentos importantes de la historia europea como el término del Imperio Austro-Húngaro y la Monarquía de los Habsburgo. Asimismo, tuvo un papel importante como asesor del último ministro de Guerra de la monarquía y, así, fue testigo y partícipe del nacimiento de la nueva República Austriaca basada en el sistema parlamentario (García Jaramillo, 2017).

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Contexto intelectual

Uno de los principales teóricos que influyen en el pensamiento de Kelsen es Kant (Walter, 2011). De igual modo se observa importante influencia de Hermann Cohen (Schmill, 2004). A su vez, Robles Morchón (2013), refiere que Kelsen tenía conocimiento de los conceptos del psicoanálisis, los cuales influyeron también en su obra ya que solía participar en los seminarios de Sigmund Freud en la Universidad de Viena.

Pensamiento y reflexiones en torno a la democracia

Para Kelsen (1934), en contraposición a Schmitt, la importancia de la democracia liberal es que implicaba supuestos que, a su cumplimiento, garantizarían su esencia, estos son el amparo de la libertad y la garantía de derechos. García (2017), refiere en su análisis de Kelsen, que para éste el sistema democrático liberal es el único que permite la expresión libre de valores e intereses diversos. Esto a través de procedimientos basados en la regla de mayorías y permite la aceptación de reglas formales iguales para todos. La democracia representativa maximiza el valor de la libertad.

Kelsen (1934), en su obra De la esencia y el valor de la democracia (1920) señaló la importancia de la constitución de partidos políticos en las democracias, los cuales son “órganos de formación de la voluntad estatal” (p.127). Asimismo, explicó que la inclusión de los partidos, en las Constituciones nacionales, aseguraría que tuvieran un papel relevante como institución del sistema democrático. “La democracia, necesaria e inevitablemente, requiere un Estado de partidos […] Si se es hostil contra los partidos, se es hostil contra la democracia” (Kelsen, 1934, p. 130). Por otra parte, para Kelsen (1934), el ejercicio de la democracia no debe limitarse sólo a la igualdad política sino también incluir una igualdad económica con el objetivo de evitar revoluciones.

Kelsen consideraba que la tolerancia era un presupuesto de suma importancia política pues cual implica el diálogo entre individuos, partidos y Estados, los valores resultan como condición necesaria para la existencia de una democracia parlamentaria, es decir, aquella que reconoce en la minoría el derecho de convertirse en una futura mayoría (Losano, 2006, p.126).

Por otra parte, hizo una diferenciación entre democracia ideal o directa, la cual refiere a la relación entre la libertad y la igualdad, y se manifiesta en la autodeterminación de los sujetos; y democracia real o indirecta, que entra en conflicto con la existencia de un orden social. Criticó a Rousseau, para quien la democracia directa era la única forma política para conciliar la aspiración de autonomía de los individuos con la imposición de reglas por parte del orden social. La crítica principal a Rousseau es que la voluntad soberana del pueblo, en la que éste basa su concepción de la democracia, es una voluntad homogénea que anula la dialéctica mayoría-minoría (García Jaramillo, 2016).

García Jaramillo (2016), explica que, para Kelsen, la democracia se debe constituir sistemáticamente y expuso la imposibilidad de que exista una división entre la mayoría y la minoría:

 Si bien el principio de autogobierno colectivo y la regla de mayorías son partes constitutivas de la democracia real, Kelsen deriva una implicación teórica y es que si la libertad dentro de una comunidad se realiza en la concurrencia de voluntades entre gobernantes y gobernados, se anularían los derechos individuales porque solo serían libres quienes integraran la mayoría. (Garcia Jaramillo, 2016, párrafo 11)

Entonces, para Kelsen era de importancia pasar de una concepción individualista de la libertad a una concepción colectiva o política. Debido a esto, debe encontrarse un sistema para tratar de minimizar las diferencias entre la voluntad de los ciudadanos de la mayoría y la minoría. Éste sería un sistema de representación proporcional en donde sea posible hacer visible a las minorías, garantizando una compleja representación de ideas e intereses. “El presupuesto del sistema proporcional es un catálogo de derechos fundamentales que se les reconoce a todos los ciudadanos, cuya protección se ve reforzada por la posibilidad de control constitucional de las leyes” (Garcia Jaramillo, 2016, párrafo 12).

Impacto de su pensamiento en el mundo fáctico

Kelsen es el representante del moderno positivismo jurídico (iuspositivismo), puso todo su empeño en desprestigiar el Derecho natural como algo irracional y caduco frente a la superioridad del Derecho positivo. Los juicios de valor no pasaban de ser, para Kelsen, simples expresiones de irracionalidad según su teoría jurídica que perseguía una estricta ciencia de normas positivas (Moreno, s.f.).

Mediante esta «teoría pura del derecho», Kelsen llegó a la conclusión de que toda norma proviene de una legalidad anterior, con origen último en una «norma hipotética fundamental» situada en el derecho internacional. Su concepción del derecho como técnica para resolver los conflictos sociales le convierte en uno de los principales teóricos de la democracia del siglo XX (Fernández, Ruiza & Tamaro, 2004).

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